El TS delimita cuándo es delito el cultivo y consumo compartido de cannabis


El Pleno del TS, junto a tres votos particulares, ha resuelto el caso de una asociación de Bilbao en relación al cultivo y consumo compartido de cannabis, cuyo fallo se adelantó el pasado 8 de julio.
La sentencia de la Sala de lo Penal del TS núm. 484/2015 de fecha 7 de septiembre de 2015 (Rec. 1765/2014, Ponente: señor del Moral García), estima el recurso del Ministerio Fiscal  y condena a cinco personas relacionadas con una asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo, como autores de un delito de art. 368 CP por el cultivo ilegal de drogas tóxicas, a penas de entre 3 y 8 meses de cárcel, al apreciar que hubo error sobre la ilicitud del hecho.
Frente a la interpretación de la sentencia de instancia, que considera que la actividad de la asociación, constituye un supuesto de lo que denomina «cultivo compartido», el TS señala que el cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo, colma las exigencias típicas del artículo 368 del Código Penal, que condena el cultivo de drogas y el favorecimiento de su consumo.

                                          Los hechos

Con base a sus previsiones y fines, la Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo, puso en funcionamiento un sistema de cultivo de cannabis que le permitiera una producción con la que atender las necesidades de consumo de los socios.
Una investigación policial en el local de la Asociación fue el origen de la causa, en su día tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, y fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la AP de Vizcaya (Sección sexta), por un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud.
La AP de Vizcaya, que dictó sentencia absolutoria, entiende en síntesis que la actividad de la asociación, aun con especiales características, constituye un supuesto de lo que denomina «cultivo compartido» que, como variante del consumo compartido, sería, según dicho órgano, tan atípico como lo es el cultivo para consumo personal.  En ambos supuestos, no se identifica finalidad de tráfico, pero el cultivo compartido presenta una nota peculiar: mientras que el consumo compartido se caracteriza por el consumo de la droga en un momento episódico, al cultivo compartido es inherente cierta permanencia.
El Ministerio Fiscal, que niega que la doctrina del consumo compartido sea extensible a un supuesto como el juzgado, recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial.
Ahora, la sentencia del TS revoca la de instancia y condena a los responsables de la Asociación como responsables del delito contra la salud pública, por el cultivo de drogas y favorecimiento de su consumo (art. 368 CP).

La sentencia del TS

El TS relativiza la transcendencia del móvil lucrativo, pues si bien considera que, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común", no cabe inferir que la ausencia de ánimo de lucro en los acusados tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico protegido por el tipo penal. En definitiva, el ánimo de lucro no es requisito necesario del art. 368 CP, aunque es un signo, un claro indicador de que la conducta excede del estricto autoconsumo compartido.
No ignora la Sala el debate político y social que entrañan estos casos, pero ateniéndose a la legalidad vigente, el TS señal que el art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.
En definitiva, el art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.
En relación al caso concreto, la resolución señala que el cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del artículo 368 del Código Penal, que condena el cultivo de drogas y el favorecimiento de su consumo.
En términos generales, la sentencia también delimita que el cultivo 'compartido' de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aun siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.
Reproducimos a continuación parte del Fundamento de Derecho Undécimo, en el que el TS admite el primer motivo del recurso del Fiscal, con la consecuencia de dictar una segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia:
«UNDÉCIMO.- (….)
La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.
Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la “compra compartida” puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico –evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasiadministrativos pero fijados jurisprudencialmente.
Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo.
La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.
Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.
La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.
No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros.
Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico –salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.»

A través de voto particular, el magistrado Cándido Conde-Pumpido señala que  es conveniente que la Sala determine con mayor precisión los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis.